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失信懲戒的類型化規制研究——兼論社會信用法的規則設計

訪問次數:49發布時間:2021-03-26 10:54:33

   我國社會信用建設蓬勃發展,社會信用立法正在進行。在國家立法層面,社會信用法已被全國人大列為三類立法,屬于立法條件還不完全具備,需要繼續研究論證的立法項目。在地方立法層面,上海、湖北、河北、浙江、陜西、廈門等地已制定信用信息管理條例或綜合性的社會信用立法,廣東、海南、貴州、江蘇等地的綜合信用立法工作也在不斷推進。

值得注意的是,無論是在社會信用立法文本中還是在學界的社會信用立法建議中,失信懲戒機制都是不可或缺的重要內容,也是支撐整個社會信用立法的關鍵。嚴格地講,失信懲戒只是一個抽象的實踐用語,并非嚴謹的法律術語。因此,必須運用法律技術對失信懲戒進行精細化的界定,在厘清其內涵和外延的基礎上予以類型化分析。唯有如此,才能對失信懲戒予以類型化規制。本文分析失信懲戒機制的法理邏輯和法理基礎,并結合社會信用法的制定闡述失信懲戒法律規則的設計思路。

失信懲戒類型化規制的緣由與前提

失信懲戒機制是社會信用體系的基礎和重點。然而,近年來信用懲戒領域出現的過罰不相當、連帶懲罰等現象,使社會公眾對信用懲戒措施(尤其是行政“黑名單”措施)的濫用產生了極大的擔憂,甚至引發了國際社會對中國社會信用建設之正當性的無端指責。鑒于此,盡快將失信懲戒機制納入法治軌道,構建法治化的失信懲戒機制,是中國社會信用體系建設具有更強的正當性、合法性的重要前提。

從地方社會信用立法實踐來看,一些地方立法機關試圖將失信懲戒機制納入法治軌道,在規則設計方面進行了很多有益的嘗試,但由于其立法權的有限性,相關嘗試更多停留在“地方試驗”層面,未能形成統一的失信懲戒法制體系。構建體系化的失信懲戒機制,關鍵在于對失信懲戒的內涵和外延有充分的法律認知。嚴格地講,失信懲戒、守信激勵等概念都來源于相關信用政策并在實務操作中采用,屬于相對抽象的實踐用語,而非嚴謹的法律概念。

如果僅僅基于一個抽象的實踐用語,就試圖構建法治化的失信懲戒機制,并不是一種現實主義路徑。在建構失信懲戒規則體系的過程中,始終應當強調運用類型化思維,進行類型化研究和法律規制。類型化思維是介于抽象概念和具體事實之間的橋梁。類型化的實質是彌合高度抽象的概念與具體瑣碎的事實之間裂隙的一種思維方式。概念與類型之間的關系之所以重要,恰如考夫曼所說:“概念沒有類型是空的,類型沒有概念是盲目的。”因此,將失信懲戒機制類型化、具象化,是研究失信懲戒機制的一個重要法律技術。失信懲戒機制的類型化需要關注以下兩個基本前提。

(1)構建失信懲戒機制,不能局限于傳統的經濟信用,還應立足于中國社會信用建設的現實場景。

在市場經濟國家,“信用”作為一個概念有其特定語境,主要是指以經濟債權債務關系為核心的信用關系(credit),而失信行為主要是指不履行約定義務的行為,失信懲戒則主要指交易對手或其他社會成員對失信人抱持不信任的態度或者拒絕與其合作。傳統的失信懲戒更多是一種經濟治理狀態。在當今中國的信用建設中,“信用”的內涵已經遠遠超出了經濟信用的范疇,既包含傳統意義上履行合同義務的狀態,還包含遵守法定義務的要求。例如:《上海市社會信用條例》第2條規定,社會信用是指具有完全民事行為能力的自然人、法人、非法人組織等主體在社會和經濟活動中遵守法定義務或者履行約定義務的狀態。就此而言,當前中國語境中的“社會信用”包含對法律的遵循和對合同義務的履行兩層含義,同時具有經濟治理和社會治理兩方面內容,屬于廣義的誠信概念(大體可以對應于英文中的integrity,reputation,honor等詞語的含義),而不再僅指經濟信用(credit)。因此,對失信懲戒機制需要分別從經濟領域和社會領域進行構建。

(2)構建失信懲戒機制,需要分別從公權、私權角度將失信懲戒類型化。

失信懲戒機制既包含多元化的懲戒主體(公權力主體與私權利主體高度交融),也包含多元化的懲戒方式(禁止性、限制性、警示性的懲戒乃至一般管理活動),可以細分為道德懲戒、社會懲戒、市場懲戒、公權力機關的懲戒等類型。也有論者將失信懲戒方式概括為人身自由懲戒、財產懲戒、資格懲戒、道德懲戒。筆者認為,目前在我國,實踐層面的失信懲戒可以稱作廣義的失信懲戒。這個層面的失信懲戒可以界定為,有權懲戒主體(國家機關、社會組織、交易對手等)通過法律懲罰、經濟制裁、道德譴責等手段對失信行為人實施懲戒的過程和行為。也有論者從相對寬泛的層面,認為失信懲戒機制的作用是運用法律手段、經濟手段和道德手段懲罰市場活動中的失信者,將有嚴重失信行為的企業和個人從主流市場排除出去。這一看法比較符合我國社會信用體系建設的實際情況。綜上,必須按照失信懲戒機制的法律屬性,對其進行精細化的分解。只有將信用懲戒的內涵和外延放在特定語境中討論,才能真正將法學方法論運用于體系和規則的構建中。按照類型化的法律技術和思維方式,概念化的方法在內核確定層面占主導地位,類型化的方法在邊界劃定層面起主要作用,二者相輔相成,構建起一個內部有機聯系的類型系統。

在本文中,失信懲戒大體分為平等民商事主體之間的信用懲戒和依靠公權力實施的信用懲戒兩大類。其中,公權力機關實施的信用懲戒可能涉及減損他人權利、增加他人義務等懲戒措施,是法律規制的重點,需要納入嚴格的法治軌道。平等民商事主體之間的信用懲戒,可以由民商法、社會組織法、征信法等予以調整。

失信懲戒類型化規制的法理邏輯

(一)我國失信懲戒機制體系梳理

從歷史上看,信用制度的發展和完善為西方國家經濟發展打下了堅實基礎,而失信懲戒機制是信用制度得以有效發揮作用的基石。構建有效的失信懲戒機制也是我國信用建設和信用法治的重要內容。通過多年的社會信用建設實踐,我國逐漸形成了體系化的失信懲戒機制。在黨的十八屆三中全會上,中央就提出“懲戒失信”的重要方針。“十三五”規劃也明確提出“健全守信激勵與失信懲戒機制”。黨的十九大報告提出的“健全環保信用評價、信息強制性披露、嚴懲重罰等制度”等要求,也重在強調構建信用懲戒體系。我國還有諸多關于信用建設的政策性文件以及有關部門簽署的聯合懲戒備忘錄,其中都細化了失信懲戒規則,這些規則在實施中也取得了較為顯著的成效。近年來我國制定或修訂的《反不正當競爭法》《電子商務法》等法律都對信用懲戒作了規定。目前,我國已經以中國人民銀行征信系統、全國信用信息共享平臺、國家企業信用信息公示平臺等為基礎,搭建了失信懲戒信息平臺,為失信懲戒的實施提供了強大的技術支撐。從黨和國家的信用政策以及相關實踐來看,我國的失信懲戒措施大體涉及以下5個層面。

一是市場性懲戒。在市場交易中,交易對手可以對失信主體實施拒絕交易、提高交易條件等方面的懲戒。例如,商業銀行對借款人、保險公司對保單持有人實施的信用懲戒。

二是行業性懲戒。行業協會、商會等社會組織可以基于行業自律規則,對其會員實施相應的信用懲戒。我國《資產評估法》第36條規定,行業協會應建立會員信用檔案,將會員遵守法律、行政法規以及評估準則的情況記錄在案并向社會公開。據此,行業協會可對其會員實施信用懲戒。

三是社會性懲戒。社會組織、社會公眾可以通過失信舉報、媒體監督、公益訴訟等機制實現有效的社會參與和監督,對失信行為進行懲戒。我國《環境保護法》中的信息公開和公眾參與制度、《民事訴訟法》中的公益訴訟制度等,都是實施社會性懲戒的重要法律根據。

四是行政性懲戒。我國已構建中央和地方之間、橫向部門之間的行政性懲戒機制,在公共服務、市場監管等環節實施信用懲戒。例如:原國家工商行政管理總局、國家發展和改革委員會、最高人民法院等38個部門簽署的《失信企業協同監管和聯合懲戒合作備忘錄》,對失信主體在享受部分高消費服務、出任相關行業企業高級職務的資格等方面作出限制,實行聯合懲戒。地方層面也在探索失信懲戒制度創新,如江蘇省出臺的《自然人失信懲戒辦法(試行)》對失信行為及懲戒措施作了規定;南京市出臺的《招標投標不良行為認定及處理辦法》要求對招標投標領域的失信行為進行公示。

五是司法性懲戒。在我國失信懲戒機制中,實際上還包括來自司法機關的懲戒。司法機關應當通過開展專業的司法活動,對失信行為進行打擊。有關司法性懲戒的現行法律和政策主要是:《民事訴訟法》以及中共中央辦公廳、國務院辦公廳發布的《關于加快推進失信被執行人信用監督、警示和懲戒機制建設的意見》《關于對失信被執行人實施聯合懲戒的合作備忘錄》、最高人民法院發布的《關于公布失信被執行人名單信息的若干規定》。最高人民法院還通過裁判文書公開、失信被執行人信息公開等措施,構建了對失信行為的司法懲戒機制。

總體來看,我國失信懲戒機制涉及一系列制度安排,零散地分布在各類法律法規或政策性文件中,尚未形成有內在邏輯的失信懲戒體系。同時,實踐中失信懲戒機制的實施過于偏重行政性懲戒、司法性懲戒等源于公權力的懲戒,市場性懲戒、行業性懲戒、社會性懲戒的作用遠沒有得到發揮,社會力量難以真正對失信行為進行有效的監督與懲戒。

(二)對失信懲戒分類規制的法理邏輯

失信懲戒的實施主體大體可分為公權力主體和私權利主體,這兩類主體對失信行為的懲戒有不同的權力(或權利)來源。實施信用懲戒的法律根據,既可以是公法規范,也可以是私法規范,還可以是不屬于國家正式立法的社會規范(行業協會的章程、自律規定等)。因此,信用懲戒的法律淵源不盡相同。正如有論者分析指出:對失信行為的懲戒措施可分為私法類措施和公法類措施,前者如產權交易雙方依法自愿協商達成賠償、補償的協議,對違約行為適用責任自負、過失相抵、自助免責、意定免責等民事歸責方法;后者是指政府干預、制裁或懲戒,如依法披露失信者的誠信記錄或對失信者施以警告、罰沒財產、剝奪資格、限制權利等行政處罰。 下文梳理不同類型失信懲戒機制的法理邏輯。

1.基于信用懲戒權來源和本質的分析

信用主體處在特定的社會網絡中,需要與公權力機關、市場主體、社會公眾乃至相關行業組織進行交易或交往。對失信行為進行懲戒的重要目的,在于保障社會成員之間的信任與安全,維護社會團結,推動社會合作。有學者認為,當社會成員之間的信用承諾關系被破壞時,法律必須對這一關系予以重申,懲罰是實現這一目的的有效手段。 從報應主義懲罰觀來看,失信懲戒可以使失信者為其行為付出相應的代價,凈化信用環境;從功利主義懲罰觀來看,失信懲戒可以對失信人及其他社會成員產生一定的威懾力,以“懲”的方式實現“戒”的目的,維護社會信用。值得注意的是,信用懲戒有其局限性。信用懲戒以降低失信者的名譽度為特征,其發揮作用的前提是名譽對行為人有極大價值,但對于那些根本不在乎名譽的人或者失去名譽也不會產生實質影響的領域,信用懲戒就沒有用武之地。

筆者認為,信用約束和聯合懲戒機制至少有兩個層面的意義。一個層面的意義是法律主導(即法律明確規定)的懲罰機制通過民事、行政、刑事制裁,實現對失信行為的懲罰。另一層面的意義是市場因素(商業聲譽等)主導的懲罰機制以信用信息數據庫為紐帶實現市場聯防,市場主體根據信用數據對失信人采取任職、融資、契約等方面的限制,以提高失信成本的方式懲戒失信行為。 有論者認為,市場、社會、行業如何運用失信主體的失信記錄,如何對待曾經失信的主體,應該由其自行決定。 以此觀之,信用懲戒的法律淵源既可以是法律規定,也可以是當事人約定,甚至可以是市場交易中的規則、商業慣例等。具體到不同類別的信用懲戒措施,作出懲罰者的權利(權力)來源可作如下分析。

第一,市場性懲戒、社會性懲戒的權源。從傳統的征信法律制度來看,交易相對方可以根據信用主體的相關信用信息記錄,了解信用主體的信用狀況,從而采取相應的防御措施(如提高交易條件、貸款利率、保險費率等),或者拒絕與其進行交易,從而確保交易安全。這類懲戒措施是基于市場聲譽機制,由平等交易主體作出的理性選擇。本質上,這是一種市場自組織形式,原則上應由民商法、征信法等法律予以調整。筆者認為,對于這類懲戒措施的規制,國家的主要功能和作用是提供相應的法律及市場化、社會化的信用機制,形成社會層面的信用法律機制。實踐中,如果交易一方(如金融機構等)有較為優勢的市場交易地位乃至有市場支配地位,或者屬于壟斷性的公共事業單位,則其行為必須符合反壟斷法、反不正當競爭法以及公用事業法的有關規定。這方面的現行法律規定較多。比如:我國《反壟斷法》第13條規定,禁止具有競爭關系的經營者通過壟斷協議,實施聯合抵制交易等行為;第17條規定,禁止具有市場支配地位的經營者從事濫用市場支配地位的行為。又如,《湖北省社會信用信息管理條例》第26條第2款規定,未經依法確認的公共事業及物業管理欠費信息不得作為實施聯合懲戒的依據。社會性懲戒與市場性懲戒一樣,都是平等主體之間實施的懲戒,因而有相同的法律基礎。

第二,行業性懲戒的權源。在現代市場經濟運行中,社會組織(行業協會、商會等)對其會員有相應的行業自律和監督管理責任,依據是會員之間簽訂的自律規章。關于行業協會懲戒權的性質,有學者主張是一種社會權利,即一定的社會主體憑借對所擁有社會資源的控制,使其他社會主體服從其意志的支配力。 這種懲戒權明顯不同于國家權力。行業組織對其違法失信的會員采取公布失信信息、公開譴責、處以違約金等措施,在性質上是基于自治規章的懲戒。例如:根據中國電力企業聯合會發布的《信用電力自律公約(試行)》第6條及其他相關制度,公約成員單位違反誠信責任等自律條款的,其名單要向全體成員單位公布,并在信用評價中予以體現,必要時向社會公布;對列入“黑名單”的企業,還可以采取取消行業性評比評優資格等措施。

第三,行政性懲戒、司法性懲戒的權源。行政性懲戒是行政機關基于行政管理關系而實施的信用懲戒。公權力機關基于公權力,可以查詢或者公開信用主體的相關信息,了解信用主體當前或過往的守法、履約情況,進而采取相應的信用懲戒措施。與平等主體之間的懲戒不同,行政性懲戒是借助于公權力實施的行政管理、行政處罰、行政強制等行為。司法性懲戒的權源是司法權力。由于司法權的行使有較高位階的《民事訴訟法》作為法律根據,所以目前對這類懲戒措施的社會質疑較少。

2.基于信用懲戒方式及法律后果的分析

市場性懲戒、行業性懲戒、社會性懲戒,這三類懲戒方式作為平等主體之間的信用懲戒,其法律根據主要是當事人之間的合同、會員之間簽署的自治規章、征信法等,相應的法律后果是拒絕締結合同、提高交易條件、減損失信人作為會員的權利或使其承擔相應的損失等。這類信用懲戒的結果,更多的是民事上的不經濟、不利益。

公權力主體實施的信用懲戒主要針對不遵循法定義務的失信行為,產生公法上的不利后果。張維迎教授認為,私人之間實施信用懲罰的力度是遠遠不夠的,特別是對于具有霸權特征的人和企業而言,國家應當加入進來,幫助建立私人之間懲處不講信用行為的制度,以達到整個社會的和諧。 行政機關對失信行為的懲戒涉及面較廣,對失信行為人的約束面更加廣泛,如禁止或限制市場準入、加強管理、直接減損權利或增加義務、列入“黑名單”等。這些信用懲戒措施中,有的并不會對信用主體的活動產生直接限制,有的則會產生類似于行政處罰、行政強制的法律后果。對于后者,實施信用懲戒的機關或組織可能會承擔相應的行政法律責任。因此,對這類懲戒措施進行法治化的要求更高,需要在公法范圍內予以規制。

值得注意的是,從現代國家運行特征來看,政府不僅可以采取縱向的命令和管理的方式履行公共職責、提供公共服務,還可以采取平等的橫向協商手段承擔公共責任。這類協商的本質是政府在經濟活動或經濟管理中將其意志直接體現在原本屬于私人自治的契約關系中,由此形成的合同關系可以適用合同法或者專門的政府合同法進行調整。 例如:在信用承諾制度中,如果公權力主體與信用主體約定了失信懲戒措施,信用主體違反其承諾的行為就成為被施以信用懲戒的根據。

我國社會信用建設蓬勃發展,社會信用立法正在進行。在國家立法層面,社會信用法已被全國人大列為三類立法,屬于立法條件還不完全具備,需要繼續研究論證的立法項目。在地方立法層面,上海、湖北、河北、浙江、陜西、廈門等地已制定信用信息管理條例或綜合性的社會信用立法,廣東、海南、貴州、江蘇等地的綜合信用立法工作也在不斷推進。2017年以來,筆者牽頭擬定了《中華人民共和國社會信用法(專家建議稿)》。

值得注意的是,無論是在社會信用立法文本中還是在學界的社會信用立法建議中,失信懲戒機制都是不可或缺的重要內容,也是支撐整個社會信用立法的關鍵。嚴格地講,失信懲戒只是一個抽象的實踐用語,并非嚴謹的法律術語。因此,必須運用法律技術對失信懲戒進行精細化的界定,在厘清其內涵和外延的基礎上予以類型化分析。唯有如此,才能對失信懲戒予以類型化規制。本文分析失信懲戒機制的法理邏輯和法理基礎,并結合社會信用法的制定闡述失信懲戒法律規則的設計思路。

失信懲戒類型化規制的重點

我國當前實施的信用懲戒措施中,最值得關注的是公權力機關采取的懲戒措施,尤其是這類懲戒措施的合法性問題。對于行政機關實施的信用懲戒,需要探尋其法律基礎,并加以相應的法律規制。

(一)行政性懲戒是否都構成行政處罰

現實中行政性懲戒的類型較多,但并非所有的的行政性懲戒措施都是高強度的行政處罰、行政強制等。行政性懲戒措施的管理強度不同,包括加強管理類措施、不予授益類措施、“黑名單”措施、對資格權益的限制或減損類措施等。行政性懲戒措施是否構成行政處罰,應結合該措施的性質加以認定。下文以幾類重要的行政性懲戒措施為例進行分析。

1.加強管理類措施、不予授益類措施。加強管理類措施,如加大監管頻率、取消相應的便利(如享受綠色通道服務)等,這類措施對信用主體的活動并不產生實質性的行政約束,也不構成對信用主體權益的限制或減損。不予授益類措施包括不授予榮譽稱號等,這類措施是對企業非核心權益的限制,不屬于行政處罰或行政強制的范疇,從性質上可以將其理解為對信用主體帶來不利負擔的行政處理行為。行政處理在學理上可理解為一種具體行政行為,指“具有行政權能的組織運用行政權,針對特定相對人設定、變更或消滅權利義務所作的單方行政行為” 。此類行為雖不構成行政處罰,但因屬于具體行政行為而具有可訴性。

2.行政“黑名單”措施。行政“黑名單”措施是失信懲戒的一種重要形式,針對的是嚴重違法失信行為。有學者認為,“黑名單”制度作為一種行政監管模式創新,有利于實現行政監管的動態化,使政府對市場主體從直接監管轉為間接監管,也促使政府在簡政放權的同時由事前監管轉為事后監管。 此外,行政“黑名單”措施還有利于推動市場經濟法治化,有利于強化對市場主體的信用約束,從而保障交易安全。從法律屬性來看,行政“黑名單”措施在很大程度上是一種行政處罰措施。在學理上,行政處罰一般分為人身罰、財產罰、行為罰、聲譽罰等類型。仔細考察會發現,有的行政“黑名單”措施類似于行政法上的聲譽罰,其目的是讓社會成員對失信主體的違法失信行為盡可能周知,從而在投資交易或民事交往活動中采取防范措施。有的行政“黑名單”措施則類似于資格罰,其通過信息共享,使更多行政機關或司法機關對列入“黑名單”者實施信用約束與信用懲戒。行政“黑名單”措施在本質上相當于行政處罰的主要理由如下。

(1)行政“黑名單”措施有強烈的負面評判性。行政“黑名單”是行政機關在所掌握的企業信用信息的基礎上經過整理判斷的結果,帶有很強的價值判斷色彩,對行政相對人和社會公眾具有提示、警示的作用。行政“黑名單”措施的價值判斷屬性,使其完全不同于對企業等主體的基礎信息或其他信用信息的公開反映。例如:根據國務院頒布的《企業信息公示暫行條例》,企業基礎信用信息的公開并不涉及行政機關的價值判斷。

(2)行政“黑名單”措施會產生降低市場影響力和社會聲譽的結果,導致權利的減損。雖然“黑名單”本身不直接產生行政法上的限制、懲罰效力,但由于行政機關的優勢地位和權威性,“黑名單”一經公布,就會對失信主體的信譽和輿論形象產生現實的減損效果,對其生產生活等方面產生極大影響和實質性限制。

(3)行政“黑名單”措施往往伴隨公權力機關對失信人權利的減損、義務的加重等后續措施。行政機關公布“黑名單”以后,通常會對列入“黑名單”者附加更為嚴厲的監管或懲戒措施。可以說,“黑名單”既是行政機關對有關信用信息進行整合的結果,又是對失信行為人采取其他懲戒措施的基礎。從實踐效果來看,被列入“黑名單”甚至比受到警告、通報批評的后果更嚴重。

值得注意的是,我國信用體系建設過程中還出現了一類本質上屬于非限權性的所謂“黑名單”措施。《企業信息公示暫行條例》規定的經營異常名錄制度就屬于一種典型的非限權性措施。因為該制度的根本目標不是實施懲戒,而是向社會公示企業未進行年報等輕微違法行為,督促企業盡快公示相關信息。從規則設計的初衷來看,該制度是一種“快進快出”的制度,只要企業更正其違法行為,就應被移出名單,而不發生懲戒的后果。 因此,該制度本質上是非限權性的“黑名單”措施。然而在實踐中,市場主體被列入經營異常名錄之后,往往被施以較為嚴厲的信用懲戒措施,這實際上是將經營異常名錄錯誤地理解為一種限權性措施,偏離了經營異常名錄制度的立法本意。

3.限制資格權益類措施。這類措施是對失信主體法律權利的實質性限制,也是對其核心權益的限制。這類懲戒措施盡管從形式上看不屬于《行政處罰法》列舉的處罰措施,但由于其對相關主體的資格和權益的限制帶有明顯的懲罰性,所以實質上構成行政處罰。例如:限制企業參與某類項目的資格、降低其資質評級、吊銷其營業許可證甚至依法予以關閉等,對企業的生產經營活動都會造成較大的甚至嚴重的影響,涉及對企業的能力罰、資格罰等問題。這類措施的實施應當符合《立法法》的規定,并納入具有可訴性的具體行政行為之中,接受相應的司法審查。

綜上,行政“黑名單”措施、限制資格權益類措施構成行政處罰,而加強管理類、不予授益類等不以減損權利為目的的失信懲戒措施不構成行政處罰。

(二)構成行政處罰的失信懲戒措施是否違反“一事不再罰”原則

接下來需要討論的一個重要問題是:構成行政處罰的失信懲戒措施是否違反“一事不再罰”原則?就“一事不再罰”原則的法律價值而言,其目的在于避免行政相對人因同一行為而遭受兩次以上的行政處罰。目前,對于何謂“一事”、何謂“不再罰”乃至“一事不再罰”原則的法律內涵,理論界仍存在較大爭議,由此導致對行政性懲戒的不同理解。一種觀點是,行政性懲戒屬于“一事不再罰”的情形。有學者認為,“一事不再罰”原則旨在防止重復處罰,體現“過罰相當”的法律價值,以保護當事人的合法權益;在信用主體的違法失信行為已被處以行政處罰的情況下,再實施信用懲戒,就構成雙重懲罰,違反了“一事不再罰”原則。另一種觀點是,行政性懲戒不屬于“一事不再罰”的情形。該觀點傾向于從狹義的角度理解“一事不再罰”原則,認為我國《行政處罰法》第24條規定的“一事不再罰”僅指“對同一事實不能兩次罰款”,而沒有限制或禁止對同一行政違法事實施以罰款以外的其他行政處罰;對信用主體的違法失信行為實施的信用懲戒如果不是罰款類的處罰措施,就不屬于“一事不再罰”的范疇。筆者認為,行政機關對失信行為人采取的限權性懲戒措施不違反“一事不再罰”原則,主要理由如下。

1.從信用法的角度看,信用懲戒本質上是一種事后的社會評價。信用懲戒主要是用信人對信用主體履約、守法等方面信用信息進行綜合判斷后采取的對特定主體的社會評價,目的是預防或防止該主體對用信人的利益或社會公共利益造成損害,以及倡導守法守約的誠信精神。在作出這種綜合性的信用評價和判斷后所采取的懲戒措施,并不是針對某一次具體的違法或違約行為,其性質已經轉化為對信用的社會化評價。對公權力機關而言,其所實施的信用懲戒是基于行為人不履行法定義務的判斷,是維護社會公共利益的需要。原國家工商行政管理總局發布的《嚴重違法失信企業名單管理暫行辦法》規定,2年內累計受到3次以上行政處罰的企業將被列入嚴重違法失信企業名單管理,即屬于此種情形。正如有論者所說,失信懲戒措施針對的是行為主體的信用狀況(即違法失約狀況)而非具體行為,而信用狀況是諸多守信、失信行為信息的集成,是多行為、多事項的綜合累積結果。 因此,信用懲戒既不是針對同一個行為,也不是基于同一個事實或依據,不違反“一事不再罰”原則。

2.從行政法的角度看,對“一事不再罰”原則宜進行限縮性解釋。“一事不再罰”原則源于刑事訴訟法律。隨著時代發展和社會進步,越來越多的國家將該原則的適用依據從早期的刑事訴訟法擴展至包括行政法在內的更為廣闊的法域,甚至將該原則作為保障人權的一項重要原則。我國《行政處罰法》第24條將“罰”限于“罰款”固然有其不足,但無限擴大“一事不再罰”原則的適用范圍并不能有效滿足經濟社會發展的需要。從域外立法情況來看,對于“一事不再罰”原則在行政管理領域的適用,通常采取相對謹慎、現實的做法,力求為政府管理留下必要的彈性空間。例如,德國立法限制“一事不再罰”原則的適用范圍。德國《違反秩序法》第19條規定,行政處罰中的“一事不再罰”原則是指,同一行為違犯數個行政法律規范(即違犯數個法律)的,依照罰款數額最高的法律規定科處罰款,并可同時處以其他法律規定的附加措施。又如,奧地利立法規定不適用“一事不再罰”原則。奧地利《行政處罰法》第22條規定:行政被告以各種獨立行為違反不同的行政義務,或同一行為牽涉數個罪名時,應分別處罰。借鑒域外立法經驗,結合我國失信懲戒的實施情況,筆者認為,對“一事不再罰”原則宜進行限縮性解釋。行政機關對違法失信行為實施的懲戒,是“多罰”,而不是“再罰”,并不違反“一事不再罰”原則。

3.其他法律中存在大量的事后評價或再評價規范,均不違反“一事不再罰”原則。我國《公司法》第146條規定,因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序,被判處刑罰,執行期滿未逾5年的,不得擔任公司的董事、監事、高級管理人員。《證券投資基金法》第15條規定,因違法行為被吊銷執業證書或者被取消資格的律師、注冊會計師和資產評估機構、驗證機構的從業人員、投資咨詢從業人員等,不得擔任公開募集基金的基金管理人的董事、監事、高級管理人員和其他從業人員。《政府采購法》第22條規定,供應商參加政府采購活動應當具備良好的信用和品德,并列舉了良好的信用和品德的具體情形。依據這些規定,行政機關在金融企業運行、政府采購、涉及公共利益的重大交易活動等領域,對相關主體的信用和品德狀況提出較高要求的,也屬于失信懲戒的范疇,但不屬于違反“一事不再罰”原則的情形。

(三)行政機關是否可以基于信用懲戒目的進行信用評價

在經濟領域,信用評價是一種常見的信用管理手段和方法,是對評估對象是否有如約還本付息的能力及其可信任程度的綜合評價。 從域外信用立法及我國社會信用建設的實際情況來看,市場主體、行業協會、征信機構、評級機構等可以根據法律法規或其內部規則,對有關信用主體的信用狀況進行專門評價和認定。當然,除了法律要求公開信用評價結果(如評級機構對擬發行債券的評級)的情形,相關機構對信用主體的評價主要是滿足內部經營管理和風險控制的需要或幫助客戶了解交易對方的信用狀況。

那么,是否可以將經濟領域的信用評價機制引入信用監管、信用懲戒等行政管理活動中?換言之,行政機關是否可以根據其掌握的信用信息,按照一定的指標體系對信用主體進行分等級的信用評價?有學者認為,從信息管理的角度講,信用信息本身是中立、中性的,政府負責如實記錄信息,不應對信息主體的信用情況進行好或壞的主觀評價。 筆者贊同這樣的見解。行政機關作為社會利益的代表,是公共信用信息的掌握者和信用監管者,其基本職責主要是站在中立的立場,客觀完整地提供相關信用信息。除了某些特殊情況(如公布行政“黑名單”),行政機關對信用主體的信用狀況原則上不應作出評價,尤其不應作負面評價。政府在社會信用建設中的主要責任是提供有關主體的基礎信息、經營情況信息及重大違法信息,以便公眾利用這些信息形成對特定主體信用的正確認知和評價。行政機關應以客觀歸集、依法共享、披露基礎信用信息為基本導向,原則上避免為信用主體的信用狀況進行“背書”,尤其不應對其整體信用狀況進行評價。

失信懲戒類型化規制的立法變革

制定社會信用法已經列入全國人大立法規劃,而失信懲戒機制是信用立法的重要內容。在制定社會信用法的過程中,應當理清不同性質的失信懲戒措施的法治邏輯,在將其類型化的基礎上確立不同的規制原則和規則,從而使各類失信懲戒機制各就其位,發揮各自的功能。這是中國特色社會信用法的重要使命和任務。

(一)關于失信懲戒機制的類型化調整

對失信主體實施懲戒須有法律根據。我國《立法法》《合同法》《征信業管理條例》及其他相關立法,為失信懲戒提供了重要的法律根據。筆者建議,社會信用法應當對失信懲戒機制進行系統、全面的規定,將市場性懲戒、行業性懲戒、社會性懲戒、行政性懲戒、司法性懲戒等懲戒機制納入類型化調整的范疇,并明確相關懲戒權利(權力)的來源。其中,有關市場性懲戒的規定應注意與民商事、征信、反壟斷等相關法律銜接;有關社會性懲戒的規定應與現行法律中有關信息公開、社會參與、社會監督的規定以及《民事訴訟法》等法律的有關機制相銜接;有關行業性懲戒的規定應當明確行業章程或其他自律性規則可以規定必要的信用懲戒措施。

來自公權力機關的懲戒應當遵循法無授權不可為、法定職責必須為的法治原則。公權力實施信用懲戒應當符合法定要求,包括懲戒標準法定、懲戒對象法定、懲戒主體法定、懲戒措施法定、懲戒程序法定、懲戒期限法定、救濟機制法定等方面要求。公權力機關實施懲戒的法定要求既要彰顯誠實信用、公平正義等價值理念,也要確保法的安定性,以滿足社會公眾的合理預期。在法律未對信用懲戒的相關問題予以明確的情況下,社會公眾會對失信的法律后果缺乏合理預期,進而認為信用懲戒缺乏合法性、正當性。解決這個問題,就要實現信用懲戒機制的法治化、規范化、程序化。信用懲戒機制法定化以后,由于法律標準事前公開,法律規則具有普遍約束力,社會成員對失信后果有合理的法律預期,法律的安定性就得以強化。

(二)關于行政性懲戒中失信行為的法律界定

對于納入行政性懲戒范疇的失信行為,應按照懲戒法定性的要求,考察信用主體違法行為的嚴重性和主觀故意性。其一,對違法失信主體實施懲戒,應當指向具有一定嚴重程度的違法失信行為。對于輕微的違法失信行為或者已經糾正的一般違法失信行為,不應直接實施信用懲戒。 這是由于信用懲戒的管理強度較大,必須考慮其所帶來的嚴重不利后果,確保過罰相當。其二,應當受到懲戒的違法失信行為,行為人在主觀上應具有故意。對過失行為尤其是一般過失行為不宜實施信用懲戒,可采取其他方式使行為人承擔相應的民事、行政、刑事法律責任)。這主要是考慮到,從信用法治的要求來看,守信主要是強調人們主觀上應有守法或履約的意愿,不應故意違法或違約。在過失的情況下,失信行為與行為主體誠實守信意愿之間的關系并不密切。行為人對其過失行為盡管也要承擔相應的法律責任,但不應被施以過于嚴厲的信用聯合懲戒。

筆者認為,社會信用法應當明確規定:有權實施信用懲戒的機關和組織,應當根據信用主體違法行為的嚴重程度、主觀過錯等因素,在法定權限范圍內依法對信用主體是否存在失信行為進行認定。經認定的失信信息,應當依法進行歸集、共享和披露,并作為實施失信懲戒的重要根據。

(三)關于行政性懲戒機制的體系化

行政機關實施的失信懲戒會對信用主體的權利、義務、責任產生較大影響,故應當遵循相應的法治原則,實現懲戒權力法定、懲戒措施法定、懲戒程序法定。為此,應當通過立法對以下三個方面作出制度安排。

1.分類建立行政性懲戒機制

對于行政性懲戒措施,應當根據其法律性質分別予以規制。社會信用法應重點針對限制或減損權利類行政性懲戒措施,明確其法律屬性,規定相應的實施程序及必要的救濟程序。對于非限權類“黑名單”措施(如《企業信息公示暫行條例》中的經營異常名錄等),應當明確規定不得將其作為實施行政性懲戒的根據。

在實施行政性懲戒的過程中,信用主體實際上處于相對弱勢、被動的地位。為有效約束公權力,防止其對信用主體造成不必要的損害,有必要對行政性懲戒進行相應的法律規制。根據我國《立法法》第82條的規定,行政性懲戒不得違法減損權利或增加義務,并且應屬于本級政府的事權范圍。因此,對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰,只能由法律規定。地方立法也無權規定對信用良好的企業和個人予以稅收減免。

2.重點規制行政“黑名單”措施的實施

限權類的行政“黑名單”措施對信用主體的權利施以諸多限制,對其利益有重大影響,因而是信用法規制的重中之重。與實施行政處罰相比,設立行政“黑名單”應受到更嚴格的限制,并實行“法律保留”。應當對限權類行政“黑名單”措施予以嚴格的法定化,除有關法律統一規定該措施的適用情形外,還要通過信息公開、民主決策、有效救濟等機制保證該措施在法治軌道內運行。筆者認為,對于限權類行政“黑名單”措施進行規制的法治要求是:標準法定、實施主體及懲戒方式法定、列入及移出程序法定、救濟機制法定。

3.聯合懲戒機制不得違法設定限權性行政懲戒措施

在信用建設實踐中,通過國務院部委以及地方有關部門簽署聯合懲戒備忘錄以形成信用聯合懲戒格局,是較為普遍的做法。公權力機關聯合起來對相關信用主體實施制約,可以加大對信用主體的約束力度,增強信用聯合懲戒的有效性。但就聯合懲戒備忘錄的法律性質而言,其可歸屬于規范性文件的范疇,效力層級較低。實踐中的聯合懲戒機制往往包含較多限制權利或增加義務的內容,加上公權力機關的聯合懲戒在更大范圍內減損行為人的權利,因而聯合懲戒除遵循《立法法》的要求 外,還應按照行政懲戒法定的要求,遵循法定的懲戒方式、懲戒程序、救濟程序等。一些地方通過發布聯合懲戒目錄清單,列出失信行為種類、失信懲戒措施、主要法律根據等,使聯合懲戒措施顯性化、公開化、可預期,從而厘清公權力與私權利之間的邊界,取得了較好的法治效果。總結地方信用立法經驗,筆者建議社會信用法作出如下規定:國家構建跨地區、跨部門、跨領域的守信聯合激勵和失信聯合懲戒機制。縣級以上人民政府依法建立守信聯合激勵和失信聯合懲戒措施清單制度,完善強制性懲戒措施和推薦性懲戒措施。除法律法規另有規定外,不得在清單規定的措施之外實施行政性懲戒。

(四)關于行政性懲戒措施的正當性

行政性懲戒措施要具有正當性,就不能一味追求對失信行為人的報應,也不能單純基于維持信用秩序的目的而忽視個人利益。行政性懲戒措施應當平衡懲戒與保障之間的關系,確保實施的正當性。

1.行政性懲戒與違法行為之間應有合理關聯

行政機關實施信用懲戒須符合合理行政的法治要求。按照現代行政法“不當聯結之禁止”原則,公權力主體對私權利進行限制時,必須證明限制基準有事理上的必然性、實質性、正當性、關聯性,不能肆意作為。 具體到信用法治領域,公權力機關對行為主體的違法失信行為進行懲戒時,必須依法確定違法失信行為與懲戒措施之間有合理的關聯。根據行政懲戒法治化的要求,對在A處違法失信的信用主體在B處施以信用懲戒,需要確立A處與B處的關聯性。例如:某公司的機動車輛存在多次違章行為,交通管理部門可在辦理交通類事項時予以必要的限制,商業保險公司可因此提高其車輛的保險費率;但若該公司申請股票上市,則有關部門不應以其車輛曾交通違章為由拒絕其申請。

社會信用法應當確立信用信息關聯性標準,增強該標準的透明度與可預期性。為避免行政管理受不正當因素影響,社會信用法應當要求行政機關按照合理行政的原則,確定與本部門行政管理事項相關聯的信用信息的范圍,作為開展分類管理的依據并向社會公布。 筆者認為,社會信用法應確立失信懲戒關聯性原則,尤其應規定懲戒措施清單目錄制度,由信用管理部門牽頭設定明確的懲戒措施并向社會公示。 通過該清單目錄制度,一方面為行為人提供更加清晰的法律指引,使其明了行為的法律后果;另一方面增強信用懲戒的透明度,約束行政機關的懲戒裁量權。

2.行政性懲戒措施的實施應符合比例原則

行政機關實施信用懲戒應符合行政法上的比例原則,體現過罰相當。加強管理類信用懲戒措施一般不會對信用主體的核心權益造成損害,故不具有行政法上的可訴性。但對于市場準入限制、任職資格限制、使用公共資源限制等有可能對信用主體的權益產生實質性限制,帶有行政處罰性質的措施,則應當進行嚴格的法律規制,并提供相應的行政復議、行政訴訟等救濟途徑。為此,筆者建議社會信用法作出如下規定:行政機關對信用主體實施的信用懲戒措施應當符合比例原則, 與失信行為的性質、情節、社會影響程度等相適應,不得超越法定條件、法定處罰種類和幅度。

3.行政性懲戒的非連帶性

根據現代民法中過錯責任和自我責任的原則要求,有行為能力的主體應當自行承擔其行為的法律后果。因此,除法律特別規定外,信用懲戒不能及于與失信行為無關的主體。在信用建設實踐中,個別地方存在違法實施連帶懲戒的現象。例如:個別公立學校在錄取學生時,要求學生的父母若屬于失信被執行人,則其清償債務并從失信被執行人名單中移出之前不予錄取其子女。筆者認為,以普通基礎教育為主的公立學校不應實施這樣的連帶懲罰,這種做法有違自我責任原則的要求。當然,如果該學校是收費高昂的私立學校或“ 貴族學校”,則此種做法屬于限制高消費,有助于保障債權人利益。又如:有的地方公積金管理機構對被市場監管部門列入經營異常名錄的企業,對其職工申請公積金貸款施加限制,這相當于讓員工為企業的違法失信行為承擔責任,違背了自我責任原則。 筆者建議,社會信用法應當基于“ 不當聯結之禁止” 的法治原則,明確規定行政性失信懲戒措施直接針對失信行為人,不得擴展至其他主體。當然,根據有關法律的規定,在個別法定情形下可以將違法失信行為的懲戒范圍進行必要的延伸。例如:公司或者社會組織在經營管理中被認定存在嚴重違法失信行為時,其主要經營管理人員應為此承擔相應的責任,此類人員的失信信息可以依法予以記錄、共享或披露,對此類人員的任職資格可給予必要的限制。

(五)關于失信行為人的信用修復制度

失信懲罰措施和糾錯機制是一個硬幣的兩面,二者密不可分。在社會信用建設中,失信懲戒是核心制度,但其目的不是把失信主體永久地釘在恥辱柱上,而是讓其有糾正錯誤、改過自新的機會。長遠來看,這對整個社會信用的重建是有益的。社會信用建設實踐中的信用修復主要有兩類:一類是對違約失信行為的修復,另一類是對違法失信行為的修復。筆者建議社會信用法在構建類型化懲戒機制的同時,全面構建信用修復體系,形成專門的信用修復法律規則。相關規定包括但不限于:

其一,對于不履行約定義務的行為,信用主體可以通過償還債務、提供擔保、與債權人達成和解等方式糾正其違約失信行為。

其二,對于違反法定義務的行為,若屬于可修復的情形,則應由信用主體申請信用修復,作出遵守法律的承諾,實施&

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